Debate sobre la atribución de la instrucción penal al Ministerio Fiscal

Lupicinio Rodríguez
Ante la reaparición del debate público sobre el proyecto de encomendar la instrucción de todos los delitos al Ministerio Fiscal, eliminar los Juzgados de Instrucción, convertirlos en Juzgados de Garantías ante los que revisar las decisiones de los Fiscales que afecten a Derechos Fundamentales, (arrestos, prisión provisional, restricción de uso del pasaporte, fijación de fianzas, intervenciones de comunicaciones, etc.…), proyecto al que inmediatamente se ha incorporado otro consistente en eliminar el ejercicio de la acción penal particular (en sus dos modalidades, la de las víctimas y la “popular”) y respecto del cual se han producido recientemente incluso manifiestos públicos de jueces y magistrados y pronunciamientos de las Asociaciones de Jueces y Magistrados, los abogados firmantes, miembros de la Junta Directiva de la asociación SCEVOLA, por la Calidad y la Ética en la Abogacía, hemos considerado que debemos posicionarnos como, sin duda, podrán hacerlo otros abogados, incluso pertenecientes a nuestra misma asociación, que lleva como seña de identidad el respeto al pluralismo.

Y para ello, entendemos que nada más claro que reproducir y hacer nuestras las palabras de uno de los juristas más prestigiosos de España, el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutense Andrés de la Oliva Santos con dos precisiones previas:

1. Es opinión de los firmantes que el cambio de modelo legal en sí mismo considerado, no puede ser denostado ni demonizado. Otros muchos países siguen el modelo que ahora se propone y debemos saber que en España también podría llegar a funcionar razonablemente bien, si se introdujese con pericia técnica en el diseño de todas las piezas y generalizado consenso político. Una de las piezas esenciales para que ese proyecto fuese admisible, sería la de reformar radicalmente el Estatuto Fiscal para dotar a los fiscales de independencia e inamovilidad, eliminando la dependencia jerárquica y las actuales facultades del Poder Ejecutivo. Y

2. También es opinión de los firmantes que ese cambio de modelo no es ni oportuno ni aconsejable. En primer lugar porque el sistema tradicional español no es peor, sino claramente mejor, y en segundo lugar porque la complejidad del cambio y sus costos inherentes son particularmente desaconsejables en un momento en el que debemos dedicar todos los esfuerzos y las inversiones en otras direcciones mucho más urgentes para mejorar la Administración de Justicia española que, por cierto, no es un “servicio público”, sino una Función del Estado absolutamente imprescindible para que nuestra Constitución y nuestros Derechos y Libertades sean realidades y no proclamaciones retóricas sin contenido.

Y pasamos ya a las palabras del maestro que hacemos nuestras:

“Una particularidad muy sobresaliente de la Justicia penal española, conforme a una larga tradición histórica, consiste en que, en los delitos perseguibles “ex officio”, el ejercicio de la acción penal, la acusación, no es monopolio del Ministerio Fiscal, sino que pueden ser partes acusadoras (acusación particular) tanto los ofendidos o perjudicados por los delitos como cualquier otro sujeto jurídico, por el ejercicio de la denominada acción popular. Personalmente, me cuento entre los muchos juristas y ciudadanos que consideran sumamente afortunada esta particularidad (en realidad, doble). De hecho, el ejercicio de la acción popular ha sido decisivo en la contemporánea historia de España para la persecución procesal y posterior sentencia condenatoria de hechos delictivos graves cometidos por personas política y económicamente poderosas. Además, este instituto jurídico-procesal de nuestra tradición (la acusación particular) resulta ahora muy adecuado a la moderna preocupación por las víctimas de los delitos.”

“Dicho lo anterior, conviene un recordatorio para letrados (en leyes), que es información para legos (en leyes). Conforme a los arts. 100 y ss. de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en España son titulares de la “acción penal”, es decir, pueden querellarse y ser partes acusadoras … no sólo los ofendidos o perjudicados por un hecho de apariencia delictiva, sino “todos los ciudadanos españoles” (art. 101), con algunas excepciones (art. 102), aunque el delito no les haya perjudicado u ofendido de modo directo. Decimos que estos sujetos pueden acusar y ser partes porque se trata de un derecho y depende de su voluntad ejercitarlo o no. Todos estos sujetos, si ejercitan ese derecho, son acusadores particulares o acusación particular. Es dentro de la acusación particular donde legalmente se encuentran comprendidos los que ejercitan la llamada "acción popular" la LECrim nunca ha utilizado ni utiliza ahora la expresión “acusación popular”: habla siempre de acusación particular para referirse tanto a la del ofendido o perjudicado como a la del no ofendido o perjudicado, que ejercita la acción popular o quivis ex populo (cualquiera de entre el pueblo).”

“Por supuesto, junto a la acusación particular, nuestro Derecho establece institucionalmente una acusación oficial, a cargo de un órgano público que es el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal es titular también de la acción penal, pero, en su caso, ejercitarla no constituye un derecho, sino un deber u obligación (art. 105 LECrim). Así lo dice la ley, aunque la incumplan.”

“Ocurre, en cambio, en muchos países, que sólo el MF puede participar (ser parte activa) en los procesos penales y sólo puede acusar el MF. El Fiscal monopoliza la acción penal o acusación. Aquí, con muy buen sentido, no hay tal monopolio desde hace mucho tiempo, como enseguida se verá. La represión jurídica de la inmensa mayoría de los delitos

(excepto unos pocos, perseguibles sólo a instancia del ofendido) es algo de interés general, social, público. Y no veo nada objetable, sino todo lo contrario, en que cualquier ciudadano pueda colaborar activamente en la acción de la Justicia. La Justicia penal no está, como la civil, para tutelar a este o a aquel sujeto jurídico en razón de sus particulares derechos e intereses, sino para que los comportamientos más reprobables (y, por ello, tipificados como delitos) no queden sin la adecuada respuesta legal (pena o medidas sustitutorias de ella). Que todo ciudadano pueda acusar es coherente con el interés social predominante en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal.”

“Cabe, desde luego, que de ese derecho se intente abusar, pero el abuso se puede dar respecto de cualquier derecho y existen mecanismos para impedir y reprimir los abusos y, en concreto, el de la acción popular.”

“Un poco de historia. Esto de la acción popular en el proceso penal no es cosa de los Austrias, de los Borbones, de Azaña, de Franco, de Aznar o de la ahora denostada Transición Democrática. La acción popular, que aparece en el Derecho Romano, es reconocida en España desde el llamado Código de las Siete Partidas (o Las Partidas, a secas) (concretamente, en la Ley 2 del Título I de la 7ª Partida), atribuidas a Alfonso X el Sabio. Dejando a un lado discusiones históricas… hay acuerdo en que fueron elaboradas entre los siglos XIII y XIV. Y se admite que adquieren plena vigencia con Alfonso XI, al ser incorporadas en el orden de prelación de fuentes jurídicas que establece la Ley 1ª del título 28 del Ordenamiento de Alcalá de 1348. Estamos hablando, pues, de una institución jurídica con más de seis siglos de historia de España,… Pero con el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia, de 1835 y con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1872, ya se establece legalmente la acción popular respecto de toda clase de delitos (salvo los pocos perseguibles sólo a instancia del ofendido), lo que se reafirma en la LECrim vigente. Son por tanto ya 175 años de ininterrumpida vigencia de la acción popular penal, bajo toda suerte de regímenes. Y, por si fuera poco, el art. 125 de la Constitución Española de 1978 dispone que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.” Adviertan los términos rotundos y absolutos de la referencia constitucional a la acción popular, distintos de los que se refieren al Jurado.”

“No hay que tocar la acción popular. Dejemos que los ciudadanos sigan siendo titulares del derecho a promover procesos penales cuando conocen hechos de apariencia delictiva. No nos conviene nada, sino que, al contrario, sería muy perjudicial, decisivamente perjudicial para la sociedad española, cerrar esa posibilidad y esa realidad de lucha contra la delincuencia y la corrupción delictiva, que ha dado muchos más buenos frutos que verdaderos problemas. La posibilidad del abuso de un derecho

no es ningún argumento para eliminar o restringir máximamente ese derecho. Si en España, desde hace siglos, no ha habido monopolio acusador del Ministerio Fiscal, éste es el momento menos oportuno para caminar en pos de tal monopolio. Quienes lo buscan, no lo duden -yo no lo dudo- están buscando la impunidad para los poderosos.”

“Hablemos ya de la “instrucción para los fiscales”. Y ante todo, dejemos sentado algo que suscita consenso: la investigación que debe producirse en cuanto se tiene noticia de un hecho con apariencia delictiva la hace, en todos los países, la policía. No la hace ni un juez ni un fiscal. De manera que la cuestión no es quién investiga, sino quién promueve, dirige y controla la investigación. Quién conviene que haga eso, ahora, en España. A mí no se me ha dado, a lo largo de décadas que llevo siguiendo este tema … ningún argumento para considerar preferible que en y para España … la dirección de esa investigación la lleve, en vez de un juez independiente, quien, como el MF, luego va a tener que acusar (ser parte), quien, como el MF, carece de independencia y quien, como el MF, se encuentra fuertemente jerarquizado y acaba conectando con el núcleo duro del único poder en este “Estado de partidos”, el Gobierno de la Nación, …”

“Especialmente ahora, con una corrupción rampante y con una clase política, Gobierno y partidos que, en conjunto, son percibidos por los españoles, según el mismísimo CIS, como el tercer gran problema de España, detrás del paro y de los problemas económicos [muy por delante de “drogas”, “infraestructuras”, “inseguridad ciudadana”, “sanidad”, “agricultura, ganadería y pesca”, “las pensiones”, “la Administración de Justicia, “los problemas de índole social”, “el racismo” (0’2%), “la violencia contra la mujer”, “los problemas relacionados con la juventud”, los “problemas medioambientales” (0’5 %), “el funcionamiento de los servicios públicos”, “los nacionalismos” (0’3%) y “el Estatut” (0’2).] …”

“Prefiero, con todos los defectos y errores del juez de instrucción (de los que no sé por qué estarían exentos los “Fiscales instructores”, tan humanos como los jueces), que dirija y controle la investigación un juez independiente, que, en todo caso, tendrá que intervenir necesariamente cuando la instrucción requiera, según la Constitución y las leyes, autorizaciones judiciales (de intervención de comunicaciones, registros, etc.).”

“En julio de 2006, expuse de nuevo brevemente mi parecer al respecto, que está publicado con el título “El protagonismo directivo en la instrucción, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal” (al que le interese entero ese corto texto, puede leerlo mediante este link a la revista electrónica "Derecho y Proceso", II: http://www.ucm.es/info/procesal/revista.htm):”

“Decía entonces y repito ahora: “(…) en cuanto a la situación histórica, real, en que se plantea este debate, situación que sería imperdonable desconocer o infravalorar, no me parece en absoluto propicia a un cambio radical (otra cosa son perfeccionamientos importantes) del modelo procesal penal. Sin duda, bastantes Jueces de Instrucción acogerían de buen grado verse en el nuevo papel de “Jueces penales de garantías”, pero me parece que las cosas serían muy distintas, en diversos aspectos, si se mira al MF. Ni por número de sus miembros (número que ningún aumento de plantilla, dotación económica y cambio legal más activación de repetidos mecanismos de provisión, etc., puede modificar a medio plazo), ni por formación, mentalidad y hábitos profesionales, considero simplemente posible que funcione de modo aceptable, a corto y medio plazo, un nuevo proceso penal en que desaparezcan los Juzgados de Instrucción y la fase jurisdiccional de instrucción del proceso penal y, en cambio, el Ministerio Fiscal asuma (sin abandonar su función de parte en el equivalente a la actual fase de juicio oral) el papel de director de la investigación policial, promotor de medidas judiciales restrictivas de derechos fundamentales y otros “roles” de impulso y desarrollo del procedimiento que dependerían de las respuestas a interrogantes antes suscitados.” [Añado ahora que no trato esos interrogantes aquí, pues sería muy largo, pero son elementales preguntas sobre el conjunto del proceso penal, que los partidarios a ultranza del “Fiscal instructor” no parecen capaces de responder. De hecho no las responden]”

“Según lo que acabo de decir, parecería que dejo abierta la esperanza para el “largo plazo”. Pero no es así: no veo tal esperanza, ilusoria o más bien ingenua e imprudente, porque ocurre, en materias de justicia, que los cambios que no sean menores o de detalle (y no es el caso) tienen que ser posibles a corto plazo o, para ser más exactos, posibles de inmediato y con previsibles buenos resultados.” El cambio sobre el que insiste Caamaño no es posible.”

“Terminaba así: “Constituiría una paradoja insufrible que, para sustituir a un poderoso Juez instructor, se encomendara la iniciativa de la persecución penal a un MF cuyos miembros, hoy, están mucho menos sometidos a controles jurídicos que los Jueces de Instrucción: ni sus decisiones son susceptibles de recurso, ni sus errores son jurídicamente relevantes, ni incurren en responsabilidad civil, ni prevarican.”

“Por eso, insisto (…) en esta idea: cualquier reforma procesal penal que no deje antes muy clara, legal y socialmente, la responsabilidad, de toda clase, de los miembros del Ministerio Fiscal me parece una lamentable frivolidad, de consecuencias contrarias a la represión jurídica de la criminalidad y a los derechos y libertades de todos.”

Se puede decir más alto, pero difícilmente más claro. Para nosotros los proyectos, a que nos referimos son negativos y debemos oponernos a que se acaben haciendo realidad.

Lupicinio Rodríguez, Javier Cons,
José Luís Rodríguez-Piñero, Mar Lozano
Abogados y miembros de la Junta Directiva de SCEVOLA
Madrid, 21 de enero de 2011

Nuestra dirección

Scevola
Asociación para la Ética y la Calidad en la Abogacía
Villanueva, 29, 28001 Madrid
Tel: + 34 91 457 23 49
Fax: + 34 91 344 19 85
Móvil: 687 48 27 58

Contacte con nosotros